TEMA: “Utilización de redes sociales, telefonía celular, equipamientos informáticos por parte de los empleados de su jornada laboral. Deberes y derechos de las partes.” AUTORES: MATIAS R. FERNANDEZ - MATRICULA 12868 - SOCIO COLEGIO 6055 NICOLAS TRABATTONI – MATRICULA16459 – SOCIO COLEGIO 7961

TITULO: IRRUPCION DE LAS REDES SOCIALES EN LA JORNADA LABORAL
LA REDES SOCIALES COMO UN FENOMENO SOCIAL CULTURAL
Seguramente que Usted, lector de este trabajo, antes de acomodarse para comenzar esta lectura, eligió cuidadosamente el lugar donde iba a colocar su celular, el compañero inseparable en estos tiempos, y muy probable que también dentro de algunos minutos deba interrumpir la lectura porque recibió una notificación de alguna de las tantas aplicaciones que tiene instalada en su Smartphone o “teléfono inteligente”…
Sin ánimo de enumerarlas, hoy en día, en un mismo celular pueden convivir diversas aplicaciones como Whatsapp, Facebook, Skype, Twitter, Instagram, Linkedin, casilla de mail, etc... Todas tienen en común que en algún momento nos enviaran una notificación, y ese aviso que recibimos, será causal de una distracción y por ende una desconcentración.
Si bien nuestro enfoque será el de la influencia de las redes sociales en el trabajo, no debemos olvidar el detalle que es un fenómeno muy reciente y que afecta a toda la sociedad y a todos los ámbitos, por lo tanto se encontrará presente en el ámbito social-familiar como en el ámbito comercial-laboral.
Otra particularidad es el momento de ocurrencia, totalmente intempestivo, los mensajes “llueven” en todo momento, sin respetar privacidad alguna. La posibilidad de ignorarlos resulta muy difícil y lograr el equilibrio entre vivir pendientes de las redes sociales o solo atenderlas en momentos de ocio se vuelve cada vez más complejo. Recordemos que inicialmente apagábamos los celulares y de esa manera lográbamos abstraernos, hoy en día parece una locura atreverse a semejante cosa…. ¿Tal vez porque entonces quedaríamos aislados del mundo?
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EL FENOMENO SOCIAL VISTO DESDE NUESTRO PUNTO DE VISTA NO PROFESIONAL

Creo que a todos nos ha pasado que siendo consumidores concurrimos a algún local comercial y la persona que nos debería atender estuvo más pendiente de su celular que de nosotros, que en ese momento éramos “el cliente” (siendo el cliente lo más importante de un negocio)
O en la calle vemos circunstancias de ciudadanos caminando con el celular, manejando con el celular, trabajando con el celular, y aquí dejo el caso más llamativo que me toco observar:
Estando detenido por un semáforo en mi automóvil, mientras veía los vehículos que cruzaban la calle, de pronto el ultimo de la fila fue el camión recolector de residuos, detrás del mismo estaba el empleado “recolector” (quien generalmente vemos correr durante todo el camino y se sube al camión, en una especie de escalón, mientras el camión hace trayectos un poco más largos). En este caso vi al empleado “recolector” al final de todo, pisando dicho escalón, colgado, con el brazo izquierdo en una especie de barra de metal mientras que con la otra mano sostenía el celular y lo iba leyendo mientras el camión estaba en marcha….
Seguramente a Usted, lector, le toco observar situaciones como esas, o aun peores….
¿Que nos pasó que nos hicimos tan dependientes de un aparato llamado celular? ¿Que hay detrás de este fenómeno? ¿Por que se necesita estar tan en contacto con el resto?
Nos tomamos el atrevimiento de indagar a un profesional relacionado a la salud humana solo a modo de poder volcar algunas líneas que intenten explicar en forma breve el fenómeno ya descripto y esto fue lo que nos expreso:
“Dice Freud, que, de alguna manera, toda psicología es social: En la vida anímica individual, el sujeto aparece siempre integrado, efectivamente, al otro como modelo, objeto, auxiliar o adversario, y de este modo la Psicología Individual es al mismo tiempo y desde el principio Psicología Social, en un sentido amplio pero plenam ente justificado” Podríamos pensar que el sujeto es socialmente deter minado (con otros, por otros, sus “socios”). “““ “La presencia de estos otros hace que la necesidad de comunicación sea del orden de lo La presencia de estos otros hace que la necesidad d e comunicación sea del orden de lo La presencia de estos otros hace que la necesidad d e comunicación sea del orden de lo La presencia de estos otros hace que la necesidad d e comunicación sea del orden de lo imprescind imprescind imprescind imprescindible e inevitable. ible e inevitable. ible e inevitable. ible e inevitable. Comunicación que tiene que ver con las diversas fo rmas de lenguaje, entre ellos la lengua”. “““ “Que el otro, el otro semejante, está presente físi ca y psíquicamente en todo lo que hacemos. Otro Que el otro, el otro semejante, está presente físic a y psíquicamente en todo lo que hacemos. Otro Que el otro, el otro semejante, está presente físic a y psíquicamente en todo lo que hacemos. Otro Que el otro, el otro semejante, está presente físic a y psíquicamente en todo lo que hacemos. Otro que nos ratifica como sujetos. que nos ratifica como sujetos. que nos ratifica como sujetos. que nos ratifica como sujetos. El otro madre, el otro del amor, el otro rival, el otro en el trabajo, el otro de la comunicación; en definitiva, con todos e stos otros nos relacionamos a través de las distintas formas de lenguaje. Necesitamos de esta r elación para sentir y sentirnos que formamos parte del un todo cultural que nos cobija y nos pro tege”.
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“Dado estas necesidades, la posibilidad de tener al otro “ahí”, al alcance de un llamado, de presionar una tecla, nos permite sentirlo y calmar cierto grado de angustia que genera el fantasma de estar solo. Estar con otro nos calma, nos fortal ece y nos permite seguir contra los avatares cotidianos. Ese “celular”, ese “móvil”, es para muc ho la mano para asir, la oreja para escuchar, la voz para calmar la angustia.” (1) EL IMPACTO DE LAS REDES SOCIALES EN LA RELACION EMPLEADO EMPLEADOR Según la firma Learnstuff.com, se dice que uno de cada diez trabajadores se concentra por más tiempo navegando en Internet que en las labores para las que fue contratado. Esto indicaría que los trabajadores interrumpen su actividad laboral cada 10,5 minutos para actualizar sus perfiles sociales, bien sea tuiteando, actualizando su estado en Facebook, o enviando mensajes a sus amigos y amigas. (2)
Para ser más claros con un ejemplo: si en una empresa trabaja 1 empleado en jornada completa de 8 horas diarias, y el mismo dedica 20 minutos de su jornada a sus celulares y mails personales, nos da el siguiente resultado:
1 empleado * 20 minutos * 25 días trabajados: 8.33 horas mensuales no trabajadas durante un mes.
Es decir, en el caso de un empleado de 25 jornadas diarias, 1 jornada entera de 8 horas se paga sin tener contraprestación alguna.
Llevemos este ejemplo a una empresa con 24 empleados, y el resultado nos daría 200 horas mensuales. Esto quiere decir que el empleador paga 24 salarios y recibe una contraprestación equivalente a la de 23 empleados (porque como sabemos, 200 horas son la cantidad considerada base de una jornada mensual de convenios colectivos como empleados de comercio)
Más allá de la exactitud de la estadística mencionada no podemos negar que el efecto redes sociales tiene un impacto económico sobre la actividad del empleador
Ahora nos toca describir algunas de sus consecuencias:
Menor productividad: Si bien hay muchas discusiones al respecto, donde algunas corrientes dicen que si el empleado está contento porque puede tener tiempos de ocio dentro de su jornada laboral su productividad no se verá afectada, otros no opinan lo mismo, no todos los empleados son iguales y el grado de responsabilidad de las tareas en algunos casos no permiten distraerse para tal fin.
A su vez si le agregamos que cada vez son más la cantidad de redes sociales que pueden convivir en un mismo celular la “invasión” tiende a ser permanente. Una cosa es revisar el facebook en tiempos muertos del trabajo y otra es que el celular sea quien provoque esos “tiempos muertos” en forma constante.
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Mayores riesgos: A modo de ejemplo se nos ocurre plantear este interrogante: ¿Que pasaría si la ART rechaza un accidente de trabajo, porque se demuestra que el empleado estaba usando el celular y dicha distracción fue el causante del accidente? (Recordando el caso mencionado, del recolector de residuos, ¿Que pasaría entonces que si se cae del camión recolector por estar leyendo su celular?)
Si bien hoy todavía las ART no hacen hincapié en esta cuestión puntual haremos una pequeña comparación a fin de poder adelantarnos a un posible escenario no tan lejano:
En el ámbito privado, una persona que conduce un automóvil y sufre un siniestro, actualmente si se demuestra que estaba usando el celular, la compañía de seguros no cubre dicho siniestro.
Entonces, tomando el caso ya comentado, del camión recolector de residuos, la ART contratada por dicho empleador le podría exigir que tome las medidas necesarias para evitar esos riesgos, así como actualmente sugiere elementos de seguridad para evitar accidentes en maquinarias, elementos de señalización en establecimientos, barandas en escaleras y hasta vestimenta de seguridad adecuada al tipo de tarea realizada, podría exigirse la prohibición del uso de celular mediante señalizaciones, anuncios y/o carteles.
Siguiendo con este supuesto: En el caso de que empleador no cumpla con las medidas de seguridad “sugeridas” por la ART para evitar el uso del celular en determinadas actividades, entonces ésta ¿podría tener la facultad de rechazar parcial o totalmente el accidente de trabajo?
Si bien Seguros de autos y ART son “primos” bastante lejanos, dado que uno es un seguro particular y el otro es un seguro social laboral, no suena ilógico que en el futuro las ART incorporaran dicho razonamiento

Deterioro de la relación empleado - empleador (¡y empleador – contador!)
En este nuevo mundo laboral tecnológico, donde el empleado convive con las redes sociales, el empleador observa y padece esta situación generándole un nuevo punto de conflicto. Aquí es donde entra en juego la consulta al profesional sobre que hacer al respecto.
Como ya dijimos el fenómeno es nuevo, todavía no hay mucha jurisprudencia al respecto, pero como profesionales debemos utilizar las poca herramientas que hoy disponemos mientras aguardamos que los legisladores se ocupen de actualizarlas, dado que entendemos que es un problema de vacío Jurídico.

¿Cuales son las herramientas disponibles?
Podemos enumerar los artículos de la Ley de Contrato de Trabajo que se pueden aplicar a este fenómeno, como también algunos fallos que vamos a comentar, donde algunas situaciones de conflicto por actos de indisciplina ya tienen precedente, y donde vamos a descubrir otra cuestión, tan importante como es la imposibilidad de probar aquellos actos.
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La Ley 20.744 expresa en su artículo primero que las fuentes de regulación del contrato de trabajo y la relación de trabajo se rigen:
a) Por esta ley.
b) Por las leyes y estatutos profesionales.
c) Por las convenciones colectivas o laudos con fuerza de tales.
d) Por la voluntad de las partes.
e) Por los usos y costumbres.
En la actualidad ninguna Ley, ni Estatuto ni Convenio Colectivo de Trabajo hacen referencia a la novedad de las redes sociales ni aparatos tecnológicos, lo que evidencia un vacío legal en relación a éstos temas. Si tenemos conocimiento de intentos individuales de empleadores o de cámaras que nuclean empleadores para prohibirlos.
Por ende, nos resta regular estos temas al día de hoy por la voluntad de las partes (por lo que las mismas dispongan y acuerden) como también por los usos y costumbres y los fallos derivados de éstos conflictos laborales.
Es innegable que hoy en día el uso de celulares y redes sociales se ha vuelto una costumbre y un hábito cultural imposible de modificar, pero sí de limitar y conciliar su correcto uso. Más aun, cuando estamos frente a un Contrato de Trabajo, que citando el Art. 21 de la LCT, las cláusulas del mismo quedan sometidas, entre otras, a los usos y costumbres, siempre basados en el principio de buena fe contemplado en el art. 63 de la citada LCT.
Asimismo, dentro de las facultades que la LCT otorga al empleador, encontramos dos muy relevantes:
a- La Facultad de Organización (art. 64), de la cual derivan la de "organizar económica y técnicamente la empresa, explotación o establecimiento". Claramente el hecho de disponer los medios necesarios, tales como el uso de una PC, un celular, un automóvil y demás herramientas para el trabajo, deben tener límites y pautas de uso. Por ejemplo, sí es muy común que quien utiliza un automóvil de la empresa para sus tareas, no lo haga para uso personal. Y justamente quienes utilizan un rodado que pertenece a la empresa, limitan y cuidan su uso para cuestiones personales, ya que entre otras consecuencias, las empresas aclaran que no responderán por un siniestro en el caso que el mismo se produzca fuera del horario o lugares laborales autorizados y pueden ser sancionados ante un hecho de esas características. Esas pautas ya están claras y existen desde que los autos son una herramienta más de trabajo. Con este mismo criterio, es lógico establecer pautas para el uso de celulares y redes sociales, que en sí mismas son herramientas muy valiosas, pero también pueden resultar "peligrosas", ya que influyen directamente en la productividad o en el tiempo contratado de un empleado, como hemos mencionado anteriormente.
Y ya que mencionamos el TIEMPO CONTRATADO, aquí nos detenemos para mencionar un fallo que data del 13/08/2003 N.- EXPTE. 9337/02 S. 11924 – “García Delia María Del Rosario c/ YPF Yacimientos Petrolíferos Fiscales SA s/despido” – CNTRAB – SALA X, en el cual se declara la
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procedencia de un despido con causa por el uso indebido del e-mail durante el horario de trabajo, argumentando entre otros, la utilización de las herramientas de trabajo para fines personales, por la violación del deber de diligencia y buena fe y la pérdida de confianza.
Se observa en el fallo que “Más allá de que la actora haya obtenido las mejores calificaciones y fuera considerada una excelente empleada a juzgar por los resultados de su trabajo, no cabe soslayar que el empleador la contrató por tiempo y no por rendimiento y que ella distrajo parte de ese tiempo en tareas ajenas y utilizó en forma impropia un medio de comunicación que le brindaba la accionada: el correo electrónico, que no está destinado al esparcimiento ni puede utilizarse para realizar solapadamente tareas paralelas sino que es provisto evidentemente para facilitar el cumplimiento del objeto de contrato y, en última instancia, para alguna comunicación personal urgente.”
Por ende, se consideran suficientemente cumplidos los requisitos de causalidad, proporcionalidad y oportunidad en la decisión de la ruptura contractual.

b- Facultades disciplinarias (art 67): "El empleador podrá aplicar medidas disciplinarias proporcionadas a las faltas o incumplimientos demostrados por el trabajador..." La misma LCT otorga la facultad de aplicar medidas disciplinarias al empleador, siempre que guarde relación con las faltas o incumplimientos cometidos. Y aquí resultan interesantes dos ideas para transmitir a los clientes:
1- Lo que está escrito con anterioridad a que suceda, y comunicado entre las partes, es un antecedente que juega a favor ante un conflicto. Pero siempre que se configura una falta o incumplimiento por parte del trabajador, la misma debe ser notificada al mismo. Esa es una forma de automatizar siempre las faltas, y de esa manera, ir generando un antecedente, ya que son muchos los fallos que rechazan el despido directo por la falta de antecedentes.
2- Las sanciones siempre deben guardar proporcionalidad. Es decir, a la hora de resolver un conflicto, no resulta igual para un Juez el hecho de enviar un mail a un amigo desde la casilla de mail de la empresa, que gestionar y llevar adelante un emprendimiento personal durante las horas de trabajo contratadas y utilizando los medios de trabajo que el empleador le pone a disposición. Es éste fallo que comentamos, existe una proporción lógica en la falta cometida y el perjuicio que la misma le genera a la empresa, ya que la actora en cuestión llevaba adelante una empresa personal, utilizando medios de comunicación de la empresa que la empleaba.






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ANALISIS DE CASOS REALES A TRAVES DE DISPARADORES COMUNES:

(1) ¿Puede un empleador suspender el ingreso de los celulares de sus empleados a su establecimiento? ¿Puede un empleador permitir el ingreso pero suspender el uso de los mismos? (2) ¿Puede despedir a un empleado que usa el tiempo de trabajo para mirar páginas web que nada tienen que ver que sus tareas? (3) ¿Puede un empleador despedir a un empleado que usa el correo electrónico que su empleador le proporciona para enviar material ajeno al laboral y si lo usa para enviar contenido confidencial a otras personas, corresponde despedirlo? (4) ¿Que sanciones son las más convenientes en estos casos?



1) ¿Puede un empleador suspender el ingreso de los celulares de sus empleados a su establecimiento? ¿Puede un empleador permitir el ingreso pero suspender el uso de los mismos?

El uso de celulares puede prohibirse, dado que no existe una ley que lo impida. Tampoco encontramos fallos que hablen sobre el tema pero si algunas tendencias sobre Patronales donde ya se han prohibido el uso de los mismos:
“La Cámara de Industriales Metalúrgicos de Córdoba lo prohibió durante la Jornada Laboral” – Noticia publicada en el diario Cadena 3 de Córdoba) (3)

Lo recomendable, en casos donde se decida prohibir el uso del celular, primero que sea una medida para todos los empleados (que no pueda acusarse de que dicha medida sea discriminatoria). Que la misma sea comunicada por escrito y si es posible comunicarla al Sindicato y también al Ministerio de Trabajo. Siempre redactada con la mayor cautela posible, dejando en claro que se preserva el bienestar común, el ambiente de trabajo, el bienestar físico y/o emocional del trabajador. Y que tal medida puede restringirse porque no es una necesidad fisiológica, como impedirle a un empleado ir al baño o limitar el uso del mismo. Además como se limita el uso de un celular, dejar expresamente aclarado que se brinda como alternativa de comunicación el teléfono fijo del establecimiento para llamadas de emergencia que deberán ser comunicadas al empleado en forma urgente.
A nivel internacional este tema ya está en consideración por parte de los empleadores:
Por ejemplo lo mencionado en este portal del estado de Texas donde se limita el uso personal del teléfono a los descansos, las comidas no empresariales y situaciones de emergencia, o se emite una prohibición de teléfonos celulares en todo el local o en determinadas áreas. Otras limitaciones
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a tener en cuenta incluyen la prohibición de teléfonos móviles en las reuniones, baños ni áreas de producción, y nada de celular personal en caso de conducir vehículos de la empresa. Tampoco usar el teléfono celular de la compañía como personal. (4)
En Uruguay, el convenio colectivo del sector de la hotelería incluye la prohibición expresa de los trabajadores de utilizar sus teléfonos móviles durante las horas de trabajo (5)

Con respecto al ingreso de los mismos no estamos de acuerdo en que pueda impedirse, en todo caso el empleador deberá asignar un lugar especifico para su guarda, siendo responsabilidad del mismo su custodia.

2) ¿Puede despedir a un empleado que usa el tiempo de trabajo para mirar páginas web que nada tienen que ver que sus tareas?

Si bien aquí existen diversos fallos sobre el tema pero con resolución opuesta, lo recomendable en estas instancias siempre es ir de abajo hacia arriba (o de menor a mayor), o sea, repasando el punto anterior, comenzar con un reglamento interno donde se deje en claro la política de uso de dichas herramientas, luego ante incumplimiento del empleado ir acumulando pruebas donde se deje constancia del uso indebido de los mismos para que dichas pruebas constituyan lo que se denomina INJURIA. En muchos fallos, que luego invocaremos, la principal causal de rechazo de la extinción de contrato de trabajo por injuria laboral es la insuficiencia como causal de despido.
Además se suma la dificultad para demostrar este tipo de pruebas, judicialmente no es tan sencillo demostrar que una persona utilizaba su tiempo de trabajo para ver pornografía en internet (lo citamos porque es el ejemplo más común en los fallos analizados), dado que en el caso de que el empleador pudiera encontrar el empleado delante de un monitor con dicho contenido no puede demostrar tan fácilmente como se presupone que dicho empleado fue quien eligió entrar a dichos sitios o puede haber ocurrido que alguien utilizo su computadora en su ausencia, y cuando éste llego a la misma se encontró con que la misma tenía en pantalla un sitio de pornografía, que si bien se quedo mirándolo asombrado, nunca fue él quien accedió directamente al mismo.
También debemos tener en cuenta la dificultad de probar dichos actos, aunque fuera con un escribano que diera fe del hecho, pero el mismo no podría disipar la duda planteada sobre el uso de otra persona anterior al momento del cual se encuentra al empleado observando la pantalla. Se podría agregar un control de contraseñas y de usuarios, pero también es difícil demostrar que cada persona usa su clave y contraseña y que otra persona no pudo haber usado la clave del otro. Lo mismo pasa con los mails, si bien cada casilla es personal, quien puede probar que el día de mañana un empleado alegue no saber quien envió un mail de su propia casilla donde el mismo contenía información confidencial o casos de agravios que ameriten inclusive ser causal de despido, pero el hecho de no poder demostrarse fehacientemente quien lo escribió, y quien lo envió en realidad también es tan importante que puede no avalar el despido con causa.
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Tampoco son determinantes filmaciones donde se vea al empleado en dicha circunstancia, si que puede servir como un conjunto de pruebas que hacen a la cuestión en particular.
Aquí dejamos algunos fallos que trataron los interrogantes planteados (consideramos extraer de cada uno la parte más importante a fin de ilustrar las cuestiones descriptas)

EXTINCIÓN DEL CONTRATO DE TRABAJO. JUSTA CAUSA. INGESTA DE ALCOHOL EN HORARIO DE TRABAJO. ELEMENTO PROBATORIO UNA FOTOGRAFÍA SUBIDA A UNA RED SOCIAL ( ) CERTIFICADA POR ACTA NOTARIAL. PRUEBA INSUFICIENTE. INJURIA. INEXISTENCIA FACEBOOK PARTE/S: M., L. A. c/SAV SA s/despido TRIBUNAL: Cám. Nac. Trab. - SALA: II - FEC HA: 11/06/2013

"Comunícanosle, que habiéndose fehacientemente comprobado mediante actuación notarial realizada por escribano público, en la cuenta personal de la Sra. M., D. A. de, que Ud. en pleno horario de trabajo se encontraba ingiriendo bebidas alcohólicas en pleno horario de trabajo en el salón de ventas del local perteneciente a Ona Saez, en Unicenter Shopping. Lo que evidencia un serio y grave desinterés en cumplir con sus obligaciones a cargo. Máxime recordando que Ud. es vendedor y como tal no puede realizar la injuria laboral descripta, mucho menos aún ingerir bebidas alcohólicas…… ….toda vez que además de incumplir con las obligaciones a su cargo se fotografía realizando dichas injurias, introduciéndolas en la cuenta de la Sra. M., D. A. de con la leyenda, Ona Saez cuando trabaja? Esto significa violentar las más mínimas normas de ética, de respeto y ensuciar el buen nombre y honor de la empresa, ya que es usted quien incumple con sus obligaciones laborales...por lo que a partir de la fecha queda usted despedido con justa causa y por su exclusiva culpa y responsabilidad."
“Por ende, luego de analizadas las pruebas ofrecidas en autos considero que no existen constancias suficientemente convictivas del hecho que se le imputa al Sr. M. Por todo lo expuesto, estimo que el presupuesto fáctico alegado por la demandada, que a su entender constituyó injuria suficiente para impedir la continuación del vínculo y despedir al actor no ha sido debidamente acreditado, por lo que cabe concluir que el despido devino injustificado, y en tal contexto propongo confirmar el decisorio atacado respecto al agravio analizado.”



PARTE/S: A., B. G. c/Sisdev SH y otros s/despido TRIBUNAL: Cám. Nac. Trab.- SALA: X - FECHA: 30/06/2010 - L_DL_309_JIyC_88 – Despido. Justa causa. Uso del correo electrónico para descargar material pornográfico A., B. G. c/SISDEV SOCIEDAD DE HECHO Y OTROS - CNTRAB. - SALA X - 30/6/2010
”El correo electrónico provisto por una empresa posee características de una herramienta de trabajo, en el sentido del artículo 84 de la ley de contrato de trabajo (LCT) que debe ser utilizada para el cumplimiento de labor y no para fines personales ajenos a la prestación laboral. Por eso resulta legítimo el despido impuesto al técnico programador que descargó material pornográfico
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de una red privada de una empresa cliente de su empleador, y ello, dadas su escasa antigüedad y la existencia de advertencias previas de que debía abstenerse de tal inconducta” “NOTA AL FALLO (Dr. Carlos Pose) El derecho tiene una faz estática y una dinámica. En su faz estática, el derecho muestra su cara conservadora, propende al respeto de las costumbres y de las tradiciones, se muestra adverso a todo cambio institucional a toda innovación del ordenamiento vigente. Por el contrario, en su faz dinámica el derecho se ve forzado a adaptarse a los cambios impuestos por la evolución humana en sus distintas facetas -económicas, culturales, sociales, tecnológicas, etc.-, es decir a dar respuestas operativas a los nuevos conflictos que se plantean en la comunidad por modificaciones en los hábitos humanos. Bajo este esquema conceptual, la informatización ha revolucionado el mundo productivo y, en consecuencia, el derecho debe enfrentar este fenómeno dando respuestas idóneas a los problemas planteados.”… …“Así, se ha dicho: "El correo electrónico es una herramienta más de trabajo y las cuestiones relacionadas con el uso indebido deben analizarse de acuerdo con los derechos y deberes de las partes (art. 62, LCT), al principio de buena fe (art. 63, ley citada) y a la facultad del empleador de realizar los controles personales destinados a la protección de los bienes de la empresa ("Pereyra c/Servicios de Almacén Fiscal Zona Franca y Mandatos SA" - CNTrab. - Sala VII - 27/3/2003) siendo que es provisto para el cumplimiento del objeto del contrato y, en última instancia, para alguna comunicación personal urgente, encontrándose prohibido su uso solapado para tareas paralelas a las del ámbito laboral ("García c/YPF" - CNTrab. - Sala X - 13/8/2003)". En el caso que nos ocupa ("A., B. G. c/Sisdev SH y otros s/despido" - CNTrab. - Sala X - 30/6/2010) el trabajador, técnico programador, utilizó la red de una empresa privada cliente de su empleadora para descargar, en forma reiterada, material pornográfico y la conclusión del Tribunal Laboral fue que tal accionar era injurioso y legitimaba el despido en los términos del artículo 242 de la LCT. A tal fin señaló: "el correo electrónico provisto por una empresa posee características de una herramienta de trabajo en el sentido del artículo 84 de la LCT que debe ser utilizada para el cumplimiento de labor y no para fines personales ajenos a la prestación laboral" y, sobre tal base, legitimó el despido directo impuesto computando, en beneficio de la parte empresaria, una serie de factores tales como: a) la escasa antigüedad del empleado; b) la advertencia realizada por sus superiores a fin de que se abstuviese de tales actos, y c) el hecho de que hubiese utilizado la red de un cliente de la empresa a la cual había tenido acceso el dependiente en razón de sus funciones. En otras palabras, la solución tribunalicia no fue dogmática ni ritualista, sino ajustada a las constancias específicas de la causa para diferenciarse de otros pronunciamientos que, en casos similares, habían sido favorables a los trabajadores”



EXTINCIÓN DEL CONTRATO DE TRABAJO. DESPIDO. INJURIA LABORAL. USO INDEBIDO DEL TELÉFONO MÓVIL. INSUFICIENTE COMO CAUSAL DE DESPIDO PARTE/S: Martino, Valeria Beatriz c/Latina de Gestión Hotelera SA s/despido TRIBUNAL: Cám. Nac. Trab. - SALA: II - FECHA: 18/11/2013

…“Se queja la demandada porque la magistrada de la anterior instancia concluyó que el despido de la trabajadora resultó injustificado. Para así decidir, la Sra. Juez a quo tuvo en cuenta que la demandada no realizó intimación alguna a fin de que la actora pudiera efectuar el pertinente
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descargo en torno a los presuntos incumplimientos que se le atribuían y que éstos (uso indebido del teléfono móvil en beneficio propio y realización de tareas relacionadas a su propio emprendimiento en uso de licencia por enfermedad), evaluados en los términos del art. 242 LCT, no constituyeron injuria suficiente que justifique la máxima sanción”…

…“Si bien la demandada sostuvo que la trabajadora tenía prohibido el uso del teléfono celular para fines personales, lo cierto es que no hay prueba que acredite que se haya comunicado a la trabajadora la existencia de una prohibición expresa en tal sentido, de tal modo que, al no haberse probado la comunicación de una prohibición concreta y específica, cabe admitir como normal y usual la utilización de la herramienta de trabajo en cuestión para fines personales al igual que ocurre con el uso del automóvil, o de la PC o el correo electrónico, en distintas actividades”…

…“Es indudable que ese comportamiento denota, de algún modo, que la actora incurrió en un ejercicio abusivo del derecho a utilizar una herramienta provista por la empleadora para llevar a cabo las tareas que ésta misma le encomendara; pero, en un caso como el de autos, tal irregularidad, por sí sola, no aparece como determinante de una injuria que tornare imposible el mantenimiento del vínculo (arg. art 242 LCT).”…



USO INDEBIDO DEL TELÉFONO. INEXISTENCIA DE INJURIA LABORAL: "LÓPEZ, CARLA VANESA c/CERÁMICA ALBERDI SA s/DESPIDO" - CNTRAB. - SALA II - - 22/6/2005

La trabajadora había efectuado una serie de llamados no autorizados por la empresa a su pueblo natal. Los llamados habían sido realizados desde la línea telefónica de una tercera empresa, en la que la trabajadora se encontraba realizando una promoción de los productos de la demandada. En tales antecedentes, se decidió el despido de la trabajadora invocando dicho incumplimiento que, de acuerdo con la interpretación de la empleadora, tenía la entidad suficiente como para configurar injuria laboral. Cabe destacar que se atribuyó a la trabajadora la realización de otros llamados que no pudieron ser probados. En primera instancia, se decide hacer lugar a la pretensión de la trabajadora, calificando la extinción del contrato de trabajo como despido sin justa causa. La empleadora se agravia del decisorio de grado e interpone recurso de apelación. La causal invocada no reviste la entidad suficiente como para justificar la sanción impuesta.
“Si bien configuraría un acto de indisciplina, toda vez que el empleador tiene el derecho y el
deber de mantener el buen orden entre sus trabajadores, dicho incumplimiento sería justificativo
de una severa amonestación”.
“Cabe calificar al despido como desproporcionado a la falta cometida por la trabajadora”


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3) ¿Puede un empleador despedir a un empleado que usa el correo electrónico que su empleador le proporciona para enviar material ajeno al laboral y si lo usa para enviar contenido confidencial correspondería despedirlo?
En estos casos encontramos que si bien la causa puede ser causal de despido, es tan difícil comprobarlo que desalienta a tomar una medida que considere el despido con causa. En la mayoría de los casos consultados pudimos ver que al no poder comprobar fehacientemente el hecho o la INJURIA, deja de tener relevancia el acto cometido para focalizarse la atención en el medio de prueba y como no se pudieron comprobar se “cae” el despido.

Perziano, Gustavo Adolfo c/Coca Cola FEMSA de Buenos Aires SA s/despido PARTE/S: Perziano, Gustavo Adolfo c/Coca Cola FEMSA de Buenos Aires SA s/despido TRIBUNAL: Cám. Nac. Trab. SALA: VII - FECHA: 28/02/201

…“Da su versión de los mismos, e indica que el actor en fecha 10 de abril de 2007 emitió desde su casilla de e-mail laboral, un correo electrónico con información reservada de la compañía poniendo en copia oculta al cliente Carrefour; frente a este hecho resolvió la demandada, la denuncia del contrato de trabajo.”… “La agraviada argumenta que el contenido de los mails, eran confidenciales y que el actor en un acto de deslealtad, participó de los mismos a un empleado de Carrefour.”… …“que no solo no se ha logrado acreditar los incumplimientos invocados como causales de despido, ya que no puede apreciarse cuál sería el contenido "confidencial" de los mails a los que hace referencia la demandada, y de ser información interna la que el actor compartió con una persona externa a la compañía, es mi ver, que tal circunstancia no resulta de tal gravedad que impida la prosecución del vínculo.”… …“la evaluación de la injuria es tarea reservada a los jueces teniendo en cuenta los parámetros de causalidad, proporcionalidad y oportunidad, al igual que la culpa del derecho Civil, de acuerdo a las circunstancias de tiempo, lugar y persona (art. 513 del Código Civil).”… …”Como consecuencia de lo anteriormente desarrollado y siendo tarea del sentenciante la valoración de la injuria alegada, arribó a la conclusión de que el despido dispuesto por la empleadora ha sido injustificado ya que no se desprende del análisis de la prueba aportada en autos que el hecho que se le imputa al actor es suficiente en cuanto a su gravedad como para impedir la prosecución del vínculo.”…

En el Fallo “Kaladjian Christian Andrés c/ Banco Santander Río S.A. s/ despido”, el juez de primera instancia consideró injustificado el despido directo dispuesto y la condenó al pago de las indemnizaciones legales derivadas.
En este caso, la demandada despidió a su empleado por haber incurrido “en grave injuria laboral, moral y material al empleador por haber utilizado herramientas informáticas que el Banco le provee para desempeñar sus tareas remitiendo mails a terceras personas, algunas clientes de esta institución solicitándoles sumas de dinero para beneficio propio”.
Los jueces que componen la Sala X resolvieron que le correspondía a la demandada la carga de probar los hechos invocados en sustento del despido.
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“el actor ha reconocido la remisión del correo electrónico que desemboco el despido, pero lo cierto es que frente a la disolución del vinculo laboral, el actor desconoció e impugno la causal”, por lo que “el "onus probandi" recaía sobre la demandada, quien debía corroborar que el actor habría hecho uso indebido del correo electrónico de la empresa, circunstancia que no ha podido acreditar a lo largo del proceso toda vez que ninguna prueba eficaz ha aportado al respecto”.
” del informe del licenciado en sistemas surge que no pudo cumplir con su cometido al no contar con el correo original en cuestión y que la demandada le comunicó que no guardaba una copia del correo en tanto cuando se desvinculó de la empresa Kaladjian se da de baja el usuario y el correo no figura, cerrándose su casilla de correo y el contenido de la misma, concluyendo los jueces que la diligencia no pudo ser concretada por exclusiva responsabilidad de la quejosa.”
…“confirmar el fallo que admitió las indemnizaciones de los artículos 232, 233 y 245 de la Ley de Contrato de Trabajo, por cuanto no se encuentra demostrada la motivación del despido dispuesto por el empleador”….


4) ¿Que sanciones son las más convenientes en estos casos?
Art. 67 LCT: "El empleador podrá aplicar medidas disciplinarias proporcionadas a las faltas o incumplimientos demostrados por el trabajador..."
Tengamos siempre presente que las sanciones por uso indebido de la tecnología, al día de hoy, generan antecedentes, pero no suelen suficientes para fundamentar un despido.
Claro está que la telefonía móvil como las redes sociales se han enraizado tanto en nuestros hábitos y formas de vida, que sancionar a uno u otro empleado por el uso, el abuso o el mal uso, puede ser tan arbitrario como injusto, y hasta puede llevar a considerar dicha sanción como una desigualdad de trato entre iguales.

Art. 81. —Igualdad de trato.
El empleador debe dispensar a todos los trabajadores igual trato en identidad de situaciones. Se considerará que existe trato desigual cuando se produzcan discriminaciones arbitrarias fundadas en razones de sexo, religión o raza, pero no cuando el diferente tratamiento responda a principios de bien común, como el que se sustente en la mayor eficacia, laboriosidad o contracción a sus tareas por parte del trabajador.
Arbitrario o injusto: ¿Cuales son los parámetros para considerar uso o abuso?
¿Es lo mismo navegar en páginas de deportes, que mirar noticias? Es muy complicado juzgar por el contenido de lo que se ve en internet, porque los mismos son para algunos innecesarios, desubicados, inapropiados, pero para otros, puede que no.
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Por eso es que puede ser arbitrario el hecho de juzgar y/o sancionar, porque quien juzga puede tener distintos enfoques.
Y en cuanto al uso del celular, ocurre algo similar: llamadas personales pueden considerarse muchas, pero ¿cuántas o cuales son realmente necesarias? La duración de las llamadas, el tiempo que demoramos en la actualización de perfiles de facebook y demás redes sociales, todo conlleva a un sin fin de DISTRACCIONES que derivan finalmente en bajar la productividad, la atención al trabajo y la realización de tareas ajenas a la labor por la cual un empleador contrata.
Toda esta batería de ESTIMULOS que recibimos por las redes sociales y los celulares, lleva que también no sea una DISTRACCION únicamente personal, sino que se torna colectiva, por el hecho de que todo lo que se absorbe, se transmite a otros, porque así funciona el medio social.
Por ende, caemos en la cuenta que no solo se puede bajar la productividad de un trabajador, sino hacer caer la productividad de sus compañeros de trabajo.
Por ende, en la sumatoria de horas minutos dedicados a la comunicación excesiva derivada de esta situación, hay que multiplicarla por la cantidad de empleados a los que se involucra. Y si los empleadores hacen ésta cuenta, seguro caerán en la cuenta de que pagan horas de sueldo que nada les retribuyen. Dicho de otra forma, pagan horas de NAVEGACION y no horas trabajadas.
En fin, un sano consejo desde nuestra profesión y experiencia para afrontar éstas situaciones frente a las consultas de nuestros clientes puede ser el hecho de comenzar con apercibimientos y dejar expresamente detallado el motivo, continuar con suspensiones y así poder ir llevando de a poco la situación a la que amerite un despido con causa con sobradas pruebas del argumento, RECORDAR que por Ley 20744 Art 243 “COMUNICACIÓN – INVARIABILIDAD DE LA CAUSA DE DESPIDO dice: “… deberá comunicarse por escrito con expresión suficientemente clara de los motivos en que se funda la ruptura del contrato. Ante la demanda que promoviere la parte interesada no se admitirá la modificación de la causal de despido consignada en las comunicaciones antes referidas” (debería ir cerca de donde yo comienzo a hablar del tema en lo laboral, y cito un artículo que dice que pierden x tiempo por jornada).
En estos casos, donde el empleador le parezca que es un abuso y por esa razón debe despedirlo con causa, DEBEMOS RECOMENDAR PACIENCIA, no actuar por impulso porque una cosa es la realidad que le toca vivir en la relación empleado empleador y otra la que podría demostrar en un futuro juicio.

CONCLUSION

El dilema que se nos plantea como Contadores, es que mientras los legisladores actualizan las leyes, el uso y abuso de las redes sociales ENREDA la relación empleado-empleador y eso genera una novedosa demanda hacia el contador, porque su cliente pretende una solución, porque no sabe cómo actuar ante la conducta del empleado “que le roba minutos” de la jornada laboral para la cual fue contratado.
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Entonces nosotros como profesionales, ante las dificultades de vacío que comentamos anteriormente corremos el riesgo de equivocarnos, de ser partícipes de llevar al cliente hacia un camino sin retorno, tomando medidas desacertadas y hasta exageradas, como sugerir despidos de empleados con justa causa; despidos que luego ante un juicio futuro podrían resultar adversos y con graves consecuencias económicas y de una pérdida de confianza al profesional que lo asesora, obteniendo como resultado una incertidumbre aun mayor a la inicial.

PROPUESTA

1. Podemos comentar, como propuesta, el caso de grandes empresas que crearon su propia red social para empleados, clientes y proveedores; donde pueden compartir en ella inquietudes, afinidades y hasta crear grupos para ciertas actividades recreativas. Además se permite el uso en horas de trabajo con el objetivo mayor de generar una interacción muy importante entre los componentes del universo laboral.
Estas empresas, vanguardistas en el tema, se dieron cuenta que los empleados van a incurrir en tiempos de distracción dentro de su jornada y les dan la posibilidad de hacerlo en un marco propicio y por ende regulado, a fin de que no se cometan actos inapropiados o no deseados. De esta manera vemos como pueden convivir pacíficamente empleado, empleador y redes sociales

2. En los casos de empleadores de menores dimensiones, donde dicha alternativa es inviable por su costo o por no estar de acuerdo con dicha política, sugerimos promover junto a nuestros clientes, la incorporación de un R.I.U.T. (Reglamento Interno del Uso de la Tecnología), que debe ser firmado por cada empleado y empleador, y luego notificado ante Sindicato y Ministerio de Trabajo correspondiente.
Es decir, para hacer un paralelismo, así como un empleador limita la responsabilidad por lesiones o patologías preexistentes de un nuevo empleado mediante un examen preocupacional, lo mismo ocurría en éstos casos con la tecnología.
Si cada empleado que ingresa a la empresa acepta y firma el R.I.U.T., ello otorga la potestad al empleador de respaldar sus sanciones, apercibimientos o despidos en causales codificadas en un Reglamento indiscutible y de público conocimiento, siempre y cuando sea por un conflicto vinculado al uso indebido o excesivo de Redes Sociales o dispositivos electrónicos.
3. Que los legisladores, sindicatos y empresarios comiencen a considerar en sus agendas la elaboración de una normativa que rija concretamente hechos y circunstancias vinculados al uso de Tecnologías y Redes sociales, dado que el tema es de tal impacto socio-cultural, que amerita una regulación específica.

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Referencias:
(1) Opinión de Luis Turco, Psicólogo Matrícula 2329 y Contador Púbico Nacional Matrícula 3916, Rosario (2) http://www.nacion.com/opinion/foros/Uso-redes-sociales-trabajo_0_1395860403.html (3) http://www.cadena3.com/contenido/2013/07/19/116381.asp (4) http://pyme.lavoztx.com/maneras-de-combatir-el-abuso-del-telfono-celular-en-el-lugar-de-trabajo-9023.html (5) http://www.iprofesional.com/notas/157364-Uruguay-prohbe-a-empleados-usar-el-celular-en-el-trabajo